非法行医提供假药当如何处理 药品监管部门是否有执法权限 注意卫健部门规定

对非法行医的查处无论是未取得医疗机构执业许可证擅自从事医疗活动，还是未经注册的非医师擅自行医，或者二者兼而有之，根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款 “违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算” 的规定和《医师法》第五十九条 “违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算” 的规定，对非法行医活动中用于提供的药品，不管是合法的药品，还是假药劣药等非法药品，都由卫健主管部门作为用于非法行医活动的物品或证据依法予以没收或扣押。

根据《基本医疗卫生与健康促进法》《医师法》的规定，即便用于非法行医提供的药品是假药，也只是没收，并没有进一步处理的规定。

《药品管理法》对假药的处理，第一百一十六条规定“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。” 第一百一十九条规定“药品使用单位使用假药、劣药的，按照销售假药、零售劣药的规定处罚；情节严重的，法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的，还应当吊销执业证书。”

根据上述规定，对于假药无论是生产、销售还是提供，不仅要予以没收，还要没收其违法所得，并处货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款，货值金额不足十万元的，按十万元计算。

比较《基本医疗卫生与健康促进法》《医师法》与《药品管理法》，对非法行医所涉药品为假药的处理，《药品管理法》的处罚规定显然要重于《基本医疗卫生与健康促进法》《医师法》。根据《行政处罚法》第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，应适用《药品管理法》的相关规定予以处理。而药品监管的执法权限在药品监管部门，对假药的处理又理应由药品监管部门实施。

若卫健主管部门在执法的过程中，未对非法行医所提供的药品进行假药、劣药及合法性的鉴别和认定，药品监管部门未接到卫健主管部门的认定请求或移送，则无所谓假药、劣药抑或妨害药品管理生产的药品，尽可由卫健主管部门对非法行医所涉药品依法予以没收。

若卫健主管部门在查处非法行医的过程中，联合药品监管部门一同进行，或商请药品监管部门对非法行医所涉药品进行假药、劣药及合法性认定的情况下，确认为假药的应由药品监管部门依法作出处理，其他药品可由卫健主管部门依法予以没收。

刑法规定及刑事处理

刑法设定有非法行医罪与生产、销售、提供假药罪。

《刑法》第三百三十六条第一款规定“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”

《刑法》第一百四十一条规定“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

对照第三百三十六条第一款与第一百四十一条的规定，非法行医罪是情节罪，非法行医情节严重的才构成犯罪。生产、销售、提供假药罪，是行为罪，无论是否具有严重情节或危害后果，均构成犯罪。也就是说，不管非法行医是否构成犯罪，只要所涉药品有认定为假药的，即构成提供假药罪。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。” 这一规定再次明确了择重处罚的法律适用原则。需要注意的是该解释是2016年12月12日修正的，早于2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百四十一条第二款的修改，当时尚未有提供假药罪的规定。

卫健部门规定

2016年6月5日，原国家卫生计生委、国家中医药管理局印发的《无证行医查处工作规范》（国卫监督发〔2016〕25号）第二十三条规定“县级以上地方卫生计生行政部门在查处无证行医案件中发现涉嫌违法违规销售药品，或者涉嫌销售假药、劣药的，应当移交同级食品药品监督管理部门依法处理。”

根据该规定，卫健部门在查处非法行医的过程中，有责任对所涉药品是否属于违法违规销售，是否属于假药、劣药及妨害药品管理生产的药品进行认定，并向同级药品监督管理部门移交。这一规定，符合前述行政法和刑事法相关规定的精神。

综上，卫健主管部门在查处非法行医的执法过程中，对所涉药品涉嫌假药的，可将其线索移送公安机关或药品监管部门，若药品监管部门参与执法或接到移送的线索，可依法对涉嫌药品作出假药的认定后，按照行政执法与刑事司法衔接的工作程序移送公安机关。

对于非法行医中所涉药品属于劣药、妨害药品管理生产的药品的处理，或可比照上述假药的处理思路类推。